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Gli obblighi previsti nel Codice dell’Amministrazione Digitale (1) (così detto CAD) continuano, pian piano, a farsi largo a colpi di sentenze. 
Difatti, dopo la sentenza n. 478 del 2011 del TAR della Basilicata - che sancì in capo alle PP.AA l’obbligo di pubblicazione, sulle pagine dei propri siti web, dell’indirizzo di Posta Elettronica Certificata (2) - è interessante analizzare la sentenza n. 1019 del 24 maggio 2012 del TAR della Puglia in merito alla sottoscrizione elettronica delle offerte in caso di gare telematiche.  

C’è da dire che il principio cardine che sta alla base della pronuncia del TAR Puglia è “l’obbligatorietà della sottoscrizione con firma digitale delle offerte”. Più precisamente, la validità dei documenti informatici è  strettamente connessa con la questione della “sottoscrizione elettronica”. Così come accade per i documenti cartacei, infatti, la sottoscrizione – in questo caso con firma elettronica – è l’elemento basilare in grado di attribuire all’autore la paternità giuridica di un documento.

Esistono, ad oggi, nel nostro ordinamento quattro tipologie di firme elettroniche (art.1 del CAD); e per comprendere la portata della sentenza non possiamo non soffermarci brevemente ad analizzare le loro differenze e il loro valore probatorio.

• Firma elettronica semplice:  secondo la lett. Q, è “L’insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di identificazione informatica”, es. log identificativo, indirizzo mail, ecc. La normativa gli riconosce un valore probatorio, ma è liberamente valutato dal giudice in fase di giudizio, in base a caratteristiche oggettive di qualità e sicurezza.

• Firma elettronica avanzata: secondo la lett. q-bis, è “L’Insieme di dati in forma elettronica allegati oppure connessi a un documento informatico che consentono l’identificazione del firmatario del documento e garantiscono la connessione univoca al firmatario, creati con mezzi sui quali il firmatario può conservare un controllo esclusivo, collegati ai dati ai quali detta firma si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano stati successivamente modificati”. La sottoscrizione del documento informatico con firma elettronica avanzata, nel rispetto delle regole tecniche, è riconosciuta valida fino a querela di falso; quindi, questa tipologia di firma comporta l’inversione dell’onere della prova.

• Firma elettronica qualificata: secondo la lett. R, è “Un particolare tipo di firma elettronica avanzata che sia basata su un certificato qualificato e realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma”, es. smart card o chiave USB.

• Firma digitale: secondo la lett. S, è  “Un particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici” .
Il documento con firma elettronica qualificata o firma digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche, è riconosciuto valido a tutti gli effetti di legge e soddisfa il requisito della forma scritta, secondo quanto previsto dall’art 1350 c.c.. 

In virtù di ciò, il Collegio ha reputato  legittima l’esclusione dell’azienda partecipante alla procedura telematica di gara, dal momento che ha sottoscritto la propria offerta - trasmessa in via telematica - utilizzando uno strumento ( il così detto log in ) che non assicura certezza in ordine alla provenienza del documento.
Per l’appunto, un sistema di firma elettronica semplice rappresentato – come nel caso in questione - dall´inserimento dell’user e del  codice PIN  dell’azienda, nel form di autenticazione informatica, presso la piattaforma telematica predisposta dalla stazione appaltante; non possiede come già affermato in precedenza le garanzie richieste per legge dell’art. 20 comma 1bis, del CAD in merito all’integrità, paternità, autenticità e sicurezza del documento informatico.

Ricordiamo inoltre, che secondo quanto previsto  dell’art. 77, comma 6, lett. b) del D.lgs. n. 163/2006 “Codice dei Contratti Pubblici”, in forza del quale le offerte presentate per via telematica possono essere effettuate solo utilizzando la firma elettronica digitale come definita e disciplinata dal CAD.  E come afferma lo stesso Tribunale, la disposizione appena citata è da considerare norma imperativa pur in mancanza di espresso richiamo nella lex specialis di gara e rammenta, altresì, che ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis D.lgs. n. 163/2006 (comma introdotto dall’art. 4 decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011, n. 106) il difetto di sottoscrizione (si deve intendere anche digitale) è legittima causa di esclusione dalla gara.

In conclusione, “Se la gara per la fornitura di beni o servizi viene svolta attraverso piattaforme telematiche è d’obbligo e non ci si può astenere dalla sottoscrizione con firma digitale”.  

[1] D. Lgs. 82/2005 (come modificato ed integrato dal D. Lgs. 235/2010)

[2] Art. 54, comma 2 ter, del Codice dell’Amministrazione Digitale