La soluzione contrattuale dell’outsourcing

Nelle politiche societarie si è ormai consolidata la convinzione che, ogni qualvolta un’azienda produca al suo interno servizi che altri possono fornire con più efficienza ed efficacia, essa perda vantaggio competitivo nel realizzarli in via autonoma. Pertanto – per rispondere ad esigenze di ottimizzazione dei processi, trovando il punto di equilibrio perfetto costi-risultato – i vertici decisionali soventemente ricorrono al contratto di outsourcing. Per definizione, questo è un “accordo con cui un soggetto (outsourcee o committente) trasferisce in capo ad un altro soggetto (denominato outsourcer) alcune funzioni necessarie alla realizzazione dello scopo imprenditoriale”. L’outsourcing è la soluzione, quindi, che può consentire all’impresa di concentrare gli sforzi sul proprio business, e contemporaneamente allargare e migliorare la gamma dei servizi offerti, il tutto mantenendo una gestione strategica del sistema aziendale.

In concreto, soprattutto nel settore ICT, è sempre più diffusa la prassi di esternalizzare la gestione dei processi connessi a detto settore, così da poter mettere in pratica progetti sempre aggiornati e più innovativi, cercando di far gravare nel minor modo possibile le risorse – sia temporali che economiche – impiegate.

Considerato l’ampio utilizzo della citata forma contrattuale, per le aziende diventa un’esigenza indispensabile stipulare i contratti ad “oggetto informatico” (hardware, software o servizi informatici)nella maniera più corretta possibile, ‘sì da fornire un’ampia tutela in merito ai servizi prestati. Appare quindi opportuno predisporre documenti contrattuali studiati con attenzione e definiti nel dettaglio, che permettano di avviare con tranquillità e correttezza di principi il procedimenti connessi. Negli stessi si rende necessario, sì prevedere clausole c.d. “standard”, ma anche altri tipi di clausole ritagliate sulle effettive esigenze delle parti contraenti, magari accompagnando la fase precontrattuale da adeguati scambi di documentazione ed informazioni anche di natura tecnica, verificando e pianificando la situazione informatica che si andrà ad implementare e/o adottare.

Dal punto di vista normativo la possibilità di affidare in outsourcing il processo di conservazione sostitutiva è garantito dall’art. 5, commi 2 e 3, della Delibera n. 11 del Cnipa “il responsabile della conservazione sostitutiva può delegare, in tutto o in parte, lo svolgimento delle proprie attività ad una o più persone che, per competenza esperienza, garantiscono la corretta esecuzione delle operazioni ad essa delegate. Il procedimento di conservazione sostitutiva può essere affidato, in tutto o in parte, ad altri soggetti, pubblici o privati, i quali sono tenuti ad osservare quanto previsto dalla presente deliberazione”.

Atteso quanto precede, si ritiene con certezza che l’attività di conservazione sostitutiva possa essere esternalizzata attraverso un contratto di outsourcing che preveda nel dettaglio compiti e responsabilità del soggetto giuridico che dovrà provvedere alle procedure di  conservazione ottica e sostituiva, in modo da consentire la totale o parziale sostituzione informatica dei documenti cartacei aziendali.

Ovviamente in tale contratto dovranno essere ben delineati i compiti dell’outsourcer, così da consentire una costante verifica delle procedure informatiche adottate in linea con i dettati normativi. In particolare un buon contratto di outsourcing dovrà prevedere:

v     la durata contrattuale ed eventuali proroghe, il periodo di start up del progetto, le modalità di pagamento, un eventuale servizio di formazione del personale incaricato;

v     condizioni di recesso e risoluzione per inadempimento, con conseguente (ri)consegna dei documenti portati in conservazione;

v     descrizione dettagliata dei servizi da fornire, specificando anche dal punto di vista informatico la procedura da seguire;

v     definizione puntuale di appositi sistemi di report informativi e di resoconti del processo;

v     stabilire le precise responsabilità dell’outsourcer ed eventuali penali, garanzie ed indennità;

v     definire con certezza i tempi di gestione delle anomalie e di assistenza tecnica;

v     richiamo sulla redazione del Manuale della Conservazione;

v     apposite clausole di riservatezza;

v     specificare le modalità di consegna e/o eventuale distruzione dei documenti conservati dall’outsourcer.

Nel contratto di outsourcing potrà risultare opportuno, inoltre, sottolineare che l’attività dell’outsourcer riguarda la sola conservazione sostitutiva, senza alcuna responsabilità sul contenuto del  documento conservato, così come potrebbe essere utile prevedere dei tempi di consegna della documentazione per l’outsourcer, in modo tale da permettere all’outsourcer di rispettare i termini di conservazione.

In fine uno sguardo alla responsabilità. Se dal punto di vista civilistico il committente continua ad essere civilmente responsabile secondo i tradizionali schemi della culpa in vigilando e in eligendo, l’outsourcer risponderà genericamente in base all’art. 1218 c.c.[1] in caso di specifiche responsabilità contrattuali inerenti all’accordo sottoscritto. E, più in particolare, l’outsourcer risponderà ex art. 1710 c.c.[2] in base al rapporto di mandato esistente, in caso di violazione del generale obbligo di diligenza nell’assolvimento dei suoi compiti.