Il Decreto sviluppo detta le nuove regole per il marketing cartaceo

Il D. L. 13 maggio 2011, n. 70, pubblicato in G. U. il 13 maggio 2011, ed ancora in attesa di conversione, meglio noto come Decreto Sviluppo, tra le disposizioni “taglia oneri” inserite all´articolo 6, pone alcune significative modifiche in tema di privacy, con particolare riguardo alle aziende, dettando nuove regole anche per il marketing cartaceo.
Se, infatti, sino ad ora, generalmente, non era possibile inviare comunicazioni commerciali personali (era ammesso solo l’impersonale “volantinaggio”) per posta, senza che il destinatario avesse espresso il necessario, preventivo, consenso informato, e, quindi, non potevano essere utilizzati, a tal fine, i dati degli abbonati carpiti dagli elenchi telefonici, ora si estende anche alle comunicazioni commerciali cartacee il sistema di opt-out recentemente attuato attraverso l´istituzione del registro delle opposizioni per le numerazioni telefoniche.
Per comprendere meglio il funzionamento e la portata dell´innovazione occorrerà, in primo luogo, richiamare, in estrema sintesi, il sistema attualmente delineato per le attività promozionali effettuate attraverso i contatti telefonici.
Il tentativo di contemperare le esigenze promozionali delle aziende, ontologicamente connesse alla libertà di iniziativa economica, con il diritto alla riservatezza degli utenti, hanno condotto il legislatore, al termine di un tortuoso e sofferto sentiero (che ha indotto la Commissione Europea anche ad aprire una procedura di infrazione nei confronti dell´Italia), alla istituzione di un apposito registro, gestito da una fondazione individuata allo scopo, in cui, i titolari delle utenze telefoniche presenti negli elenchi di abbonati, possono agevolmente domandare di essere iscritti, al fine di manifestare la volontà (altrettanto agevolmente revocabile) di non essere destinatari di comunicazioni commerciali indesiderate (la concreta attuazione del registro, gestito dalla fondazione Bordoni, è stata poi giudicata una garanzia sufficiente per gli utenti ed ha importato la chiusura della procedura di infrazione di cui sopra si è detto, senza che venisse comminata alcuna sanzione).
Le aziende che intendano avviare una campagna promozionale telefonica, quindi, possono stendere una lista di contatti prelevando i dati dagli elenchi telefonici e non hanno necessità di acquisirne il preventivo consenso, ma hanno l´onere di controllare che gli stessi non risultino iscritti al registro delle opposizioni.
L´omissione di tale cautela espone all´irrogazione di severe sanzioni.
Restano fermi gli obblighi connessi all´informativa da rendere al primo contatto, e deve essere fatta salva la possibilità dell´utente di rifiutare, in ogni momento, ulteriori comunicazioni.
Il Decreto Sviluppo, all´articolo 6, come anticipato, estende tali modalità anche alle comunicazioni cartacee.
Occorre premettere che, benché il decreto in commento abbia escluso l´applicabilità del codice privacy ad alcuni limitati settori e soggetti, espressamente indicati nel decreto stesso (di seguito, per semplicità, si individuerà tale ambito come quello dei rapporti tra imprese), il marketing non rientra tra le esenzioni.
L´esplicazione delle attività che alleggeriscono l´applicabilità del codice nei rapporti tra imprese possono comunque insinuare qualche dubbio di coordinamento,anche se non è certamente questa la sede per trattarne compiutamente: tuttavia appare che un intervento chiarificatore da parte delle Autorità competenti sia imprescindibile; ci si potrebbe infatti trovare innanzi ad un risultato paradossale, a causa od in virtù di quelle “attività (…) funzionali all´adempimento di obblighi (…) precontrattuali” inserite tra le finalità che esonerano dall´applicazione del Codice Privacy tra imprese:
la locuzione utilizzata dal legislatore appare infatti ben più ampia di quella prevista dall´articolo 24 del Codice Privacy, che consente il trattamento senza consenso quando sia necessario per “adempiere, prima della conclusione del contratto a specifiche richieste dell´interessato”; il generico richiamo alla fase precontrattuale, senza più il limite dell´impulso dell´interessato, comporterebbe non solo un evidente ampliamento del novero delle attività da qualificarsi come propedeutiche alla definizione dell’accordo negoziale, ma anche la caducazione, nel relativo rapporto tra imprese, dell´intero impianto codicistico. Se,quindi, l’invio di mero materiale promozionale ad altra impresa, non rispettoso delle disposizioni dettate dal Codice Privacy, rischia di far incorrere nelle aspre sanzioni previste dal D. Lgs. 196/2003 per le comunicazioni indesiderate, l´invio di un buono d´ordine o di analoga, compiuta, proposta, potrebbe invece condurre a includere tale forma di comunicazione nell´ambito delle attività precontrattuali per le quali è esclusa l´applicazione del codice stesso. E tale ultimo invio, indipendentemente dalla forma che dovesse rivestire (posta cartacea, elettronica o fax), potrebbe essere perfettamente lecito, senza che assumano, peraltro, a questo punto, alcuna rilevanza né le modalità di raccolta dei dati, né l´eventuale dissenso del destinatario a ricevere tali comunicazioni.
Una simile evenienza, che pare concretare perfettamente il noto detto popolare “fatta la legge, trovato l´inganno”, tuttavia, come detto, richiede uno sforzo ermeneutico più approfondito e converrà quindi attendere eventuali correttivi o indicazioni interpretative, restando per ora saldamente ancorati a quello che pare più coerentemente emergere dal testo normativo.
Dando per assunto, quindi, che l´attività in commento non rientra tra quelle per cui si prevede l´esonero dall´applicazione della normativa privacy, l´azienda che si proponga di effettuare una campagna di marketing cartaceo potrà estrarre gli indirizzi dei destinatari dagli elenchi telefonici, ma non potrà utilizzarli qualora  gli abbonati risultino iscritti al registro delle opposizioni. E ciò sia quando la comunicazione debba essere indirizzata ad un privato, sia quando, invece, debba essere indirizzata ad un´altra impresa.
Restano poi altrettanto fermi gli obblighi connessi all´informativa e alla possibilità, riconosciuta al destinatario, di domandare di non ricevere ulteriori comunicazioni.
E´ bene ribadire, inoltre, che la modifica introdotta è riferita esclusivamente ai dati che si possono trarre dagli elenchi telefonici di abbonati:solo coloro che compaiono negli elenchi telefonici come intestatari di un´utenza, pertanto, qualora non vogliano ricevere comunicazioni promozionali, avranno l´onere di iscriversi nell´apposito registro.
Le comunicazioni, infatti, non potrebbero comunque essere inviate, ad esempio, ai familiari conviventi dell´abbonato, dato che questi non compaiono in elenco.
Diverso discorso potrebbe farsi, invece, per coloro che sono iscritti in elenchi pubblici, si pensi ai professionisti iscritti agli albi, il cui recapito compare sia nell´albo che nell´elenco telefonico.
L´art. 130 comma 3 del Codice della Privacy consente che le comunicazioni commerciali effettuate con modalità diverse da quelle indicate nei commi precedenti (telefoniche automatizzate, elettroniche, fax, sms,ecc.) quindi anche quelle effettuate per posta cartacea, possano prescindere dal consenso dell´interessato, se effettuate a norma dell´articolo 24 e nel rispetto dell´articolo 130 comma 3 bis D. Lgs. 196/2003.
Il che sta a significare che pur potendosi prescindere dal consenso quando ci si trovi innanzi a dati tratti da pubblici elenchi, come ad esempio gli albi, occorre rispettare le previsioni in ordine all´eventuale iscrizione al registro delle opposizioni. Si ponga, tuttavia, l´ipotesi, non infrequente, di uno studio professionale condiviso da più soggetti, dei quali uno solo sia intestatario dell´utenza telefonica e compaia nell´elenco abbonati.
Il professionista/ intestatario dell´utenza potrà iscriversi al registro anche in ordine agli invii cartacei, e non potrà più ricevere materiale promozionale neppure con questa modalità. Non così i suoi colleghi, che non risultando negli elenchi telefonici, ma solo sull´albo (pubblico), non potranno esercitare l´opt-out preventivamente, ma potranno solo opporsi, di volta in volta, interagendo con i vari mittenti, all´ulteriore trattamento dei loro dati a scopo commerciale.
Allo stato, comunque, non è dato conoscere quali saranno le modalità concrete di attuazione della norma: il registro delle opposizioni, infatti, è stato predisposto, e funziona, esclusivamente per le numerazioni telefoniche che costituiscono un dato idoneo ad identificare univocamente l´utente (non esistono due numerazioni identiche).
Gli indirizzi ed i nominativi, invece, sono dati non univoci (più soggetti possono risiedere al medesimo indirizzo, numerosi sono i casi di omonimia).
Ciò richiederà l´adozione di adeguati accorgimenti tecnici e l´adattamento del registro alle nuove esigenze. A meno che non si voglia creare un differente registro, destinato a contenere i dati di non voglia ricevere comunicazioni promozionali cartacee.
Occorrerà inoltre determinare quali regole si applicheranno all´iscrizione al registro, se cioè sarà sufficiente una sola iscrizione per non ricevere materiale promozionale nella cassetta delle lettere o telefonate commerciali, oppure se saranno necessarie due diverse iscrizioni o, comunque, due distinte manifestazioni di volontà. L´utente infatti potrebbe essere indifferente all´invio di materiale cartaceo, ma fermamente convinto di non voler essere contattato al telefono o, al contrario, magari spinto da una forte coscienza ecologista, non ritenere necessario opporsi alle comunicazioni telefoniche, ma avversare l´invio della posta tradizionale.
In attesa, dunque, che vengano prese le misure necessarie a concretare il nuovo sistema di opt-out, il marketing cartaceo dovrà attenersi alla consueta disciplina che consente l´invio personalizzato delle comunicazioni promozionali solo previa acquisizione del consenso.
Dall´impianto normativo, per come congegnato, si esclude infatti che si possa procedere all´invio di materiale promozionale cartaceo sino a quando non si darà il via alla concreta possibilità di opporvisi.
Il che, con ogni probabilità, avverrà solo successivamente all´eventuale conversione del testo in legge, all´emanazione del regolamento di attuazione, al provvedimento relativo dell´Autorità Garante, nonché alla soluzione dei problemi di natura eminentemente tecnica presupposti.